Según el Tribunal Supremo la estancia irregular en España no es causa de expulsión

Redaccion Migrar.org(Madrid/17/04/2007)

El Tribunal Supremo reafirma una sentencia según la cuál encontrarse de manera irregular en España no es causa de expulsión a menos que se informe de otras circunstancias jurídicas que concurran para la expulsión.

El Tribunal Supremo español, máxima instancia judicial en este país, reafirma una sentencia por la cual encontrarse en situación irregular en España no constituye, por sí solo, un hecho que permita la expulsión de un inmigrante.

Esta decisión coincide con la del Tribunal Superior de Cantabria que en ya dio la razón a abogada, Ana Mª Uría, que recurrió ante esta instancia una orden de expulsión por residencia y trabajo irregular de una ciudadana extranjera.

La Administración, responsable de la orden de expulsión, no aceptó esta sentencia y la elevó al Tribunal Supremo que vuelve a repetir el argumento antes suscrito por el tribunal cántabro: según la ley encontrarse en situación irregular no es razón para la expulsión.

Según la Ley de Extranjería la estancia irregular en este país, que no es un delito sino una falta administrativa grave, debe castigarse con una multa y la deportación está justificada sólo si existen otras razones de “daño o riesgo” que la hagan pertinente.

A partir de ahora, si la administración quiere abrir una orden de expulsión deberá acompañar a la estancia irregular “razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general (...) cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa”, según se argumenta en la sentencia.

Consecuencias prácticas

A pesar de lo que reza la Ley de Extranjería, al encontrar la policía a un inmigrante en situación irregular en España se le tramitaba directamente un expediente de expulsión que, en algunos casos y después de que el afectado ganase un juicio contra el organismo público que le había interpuesto la orden a través de la vía contencioso administrativa, se cambiaba por una simple multa.

Pero la principal consecuencia para aquellos que no ganaban el contencioso administrativo o no interponían el recurso era la de no poder regularizar su situación ya que la orden de expulsión es causa de inadmisión de cualquier solicitud de residencia e, incluso, impide la entrada en España durante un tiempo determinado.

Si la persona sancionada ahora con una multa y no con la expulsión persiste en la grave irregularidad administrativa que supone permanecer en España sin permiso de residencia, podrá abrírsele un segundo expediente y, en este caso, la reincidencia podría convertirse en motivo de expulsión.

Dependiendo del Tribunal donde se interpusiera el recurso contra la orden de expulsión, la sentencia podía ser favorable o no para el inmigrante. Ahora, con esta sentencia del Tribunal Supremo, se abre el camino para una unificación de las decisiones de los distintos Tribunales Superiores de Justicia de las distintas comunidades autónomas.

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Si la policía te encuentra por la calle sin la documentación en regla lo más probable ahora es que te pongan una multa, pero ¿cómo evitarla y obtener la residencia? Te acercamos toda la información que puedes necesitar para regularizarte sin retornar a tu país: requisitos que debes cumplir para el arraigo, documentos que debes presentar y oficinas donde realizar la solicitud.

INFORMACION SOBRE REQUISITOS QUE NECESITAS:

¿Cómo se obtiene la autorización de residencia estando en España en situación irregular sin volver al país de origen?

1. Circunstancias excepcionales que lo permiten

Existen cuatro circunstancias excepcionales que permiten a personas que están en España en situación irregular solicitar la autorización de residencia sin necesidad de volver al país de origen. Estas circunstancias son:

• El arraigo.

• La protección internacional.

• Razones humanitarias

• Colaboración con autoridades administrativas, judiciales, policiales y fiscales.

2. El arraigo. Existen tres tipos de arraigo:

• Arraigo social. • Arraigo laboral. • Arraigo de hijos de padres españoles de origen.

Para tramitar la autorización de residencia acogiéndose a cualquiera de ellos, se deberá cumplir con los requisitos que se detallan a continuación.

2.1 El arraigo social ¿Qué requisitos hay que cumplir para poder acogerse al arraigo social?

• Permanencia en España continuada mínima de tres años.

• No tener antecedentes penales ni en España, ni en el país de origen. • Tener un contrato de trabajo de un año.

• Certificado de empadronamiento (no es necesario antigüedad, puede ser empadronamiento actual).

• No tener expediente de expulsión.

• Encontrarse en uno de estos dos supuestos: o Acreditar la existencia de vínculos familiares con otros extranjeros residentes con situación documental irregular (cónyuges, padres o hijos). o Acreditar la inserción social con la presentación de un informe hecho por el ayuntamiento en el que tenga su domicilio habitual.

¿Dónde se solicita?

Ante la Subdelegación de Gobierno, o, en el caso de que exista, en la Oficina Única de Extranjeros de tu provincia.

Tratándose de menores o incapaces la solicitud puede presentarla el representante legal. ¿Qué documentos son necesarios para cursar la solicitud?

• Pasaporte vigente, (con vigencia mínima de cuatro meses) o Cédula de Inscripción de extranjeros en vigor (documento que expide la policía a los que carecen de pasaporte).

• Contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud, que tenga por lo menos un año de duración.

• Certificado de antecedentes penales en los países donde haya residido durante los cinco años anteriores (el de España lo tramita la propia Administración).

• Demostrar que se ha permanecido en España un mínimo de tres años, acreditándolo con todos los medios de prueba disponibles, por ejemplo sello de entrada en el pasaporte, empadronamiento, tarjeta sanitaria...

• Vínculos familiares (certificados de nacimiento, matrimonio, etc.) y autorizaciones de residencia en España de estos familiares.

• Informe de inserción social emitido por el ayuntamiento (si se carece de familiares directos residiendo legalmente en España). Este deberá contener: o El tiempo de permanencia del interesado en su domicilio. o Qué conocimiento de la lengua castellana tiene. o Especificar en qué actividades participa dentro de su entorno. o Exponer si ha participado en algún programa de inserción sociolaboral realizado por instituciones públicas o privadas. o Especificar los medios de vida con que la persona cuenta. Excepcionalmente, el ayuntamiento puede recomendar que no sea necesario el requisito de presentación del contrato de trabajo, siempre que conste con medios de vida suficientes. Los documentos del país de origen deberán estar debidamente legalizados y en su caso, traducidos al español. Importante: se podrán requerir otros documentos que justifiquen los motivos de la solicitud así como pedir que la persona extranjera comparezca a una entrevista personal.

Concesión de la autorización

La resolución se notifica por carta al domicilio indicado. Está condicionada a la afiliación y alta del trabajador en la Seguridad Social en el plazo de un mes desde la notificación de la resolución favorable al solicitante. El solicitante debe solicitar su Tarjeta de Identidad de Extranjero en la Comisaría, en la Subdelegación de Gobierno o en la Oficina de Extranjeros de su provincia en el plazo de un mes desde del alta en la Seguridad Social. Este permiso conlleva automáticamente una autorización para trabajar sin ningún tipo de restricción, ni geográfica, ni de actividad laboral. Si se dispone de medios de vida (por ejemplo tu pareja trabaja) y no se tiene contrato, el ayuntamiento en el informe de arraigo puede recomendar que no se exija ese requisito.

2.2. El arraigo laboral ¿Qué requisitos hay que cumplir para poder acogerse al arraigo laboral?

• Permanencia en España ininterrumpida mínima de dos años.

• No tener antecedentes penales ni en España, ni en el país de origen o de donde ha residido los últimos cinco años.

• Demostrar haber estado trabajando en la misma empresa o con el mismo empleador/a durante al menos un año.

• Certificado de empadronamiento (no es necesario antigüedad, puede ser empadronamiento actual).

• No tener expediente de expulsión.

¿Quién puede solicitarlo?

Debe solicitarlo la persona interesada personalmente ante el órgano competente para su tramitación. Tratándose de menores o incapaces la solicitud puede presentarla el representante legal.

¿Qué documentos son necesarios para cursar la solicitud?

• Pasaporte vigente, (con vigencia mínima de cuatro meses) o cédula de inscripción de extranjeros en vigor (documento que expide la policía a los que carecen de pasaporte).

• Documentación que acredite que el interesado ha permanecido de forma ininterrumpida durante al menos de dos años en España, acreditándolo con todos los medios de prueba disponibles: sello de entrada en el pasaporte, empadronamiento, tarjeta sanitaria...

• Certificado de antecedentes penales en los países donde haya residido durante los cinco años anteriores (el de España lo tramita la propia administración).

• La prueba de que han existido las relaciones laborales. Para demostrarlas debe presentar el interesado una sentencia que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite.

Importante: el órgano que concede la solicitud podrá pedir al solicitante cualquier otro documento necesario para justificar los motivos de la solicitud, en cuyo caso debe atenderse a su requerimiento en el plazo que la autoridad señale. Igualmente puede solicitar que la persona autorizada comparezca a una entrevista personal. Concesión y eficacia de la autorización Una vez que se le notifica al interesado que se le concede la residencia temporal por circunstancias excepcionales, se reconoce de esta forma la autorización y su periodo de vigencia y el solicitante puede solicitar su Tarjeta de Identidad de Extranjero en la Comisaría o en la oficina de extranjeros de su provincia en el plazo de un mes desde la resolución favorable.

2.3 El arraigo para hijos / as de españoles / as de origen

¿Qué requisitos hay que cumplir para poder acogerse al arraigo para hijos / as de españoles / as de origen?

• Que sean hijos/as de padre o madre originariamente españoles.

• No tener antecedentes penales en España ni en el país de origen. • No es necesario cumplir un plazo de estancia en España para hacer la solicitud. Página 4

¿Quién puede solicitarlo?

Debe solicitarla la persona interesada personalmente ante el órgano competente para su tramitación. Tratándose de menores o incapaces la solicitud puede presentarla el representante legal. ¿Qué documentos son necesarios para cursar la solicitud?

• Pasaporte vigente, (con vigencia mínima de cuatro meses) o cédula de inscripción de extranjeros (documento que expide la policía a los que carecen de pasaporte).

• Certificado de antecedentes penales en los países donde haya residido durante los cinco años anteriores (el certificado de penales español lo pide la propia administración).

• Acreditar el vínculo familiar (madre o padre) con los certificados de nacimiento correspondientes. Importante: el órgano que conoce de la solicitud podrá pedir al solicitante cualquier otro documento necesario para justificar los motivos de la solicitud, en cuyo caso debe atenderse a su requerimiento en el plazo que la autoridad señale. Igualmente puede solicitar que la persona autorizada comparezca a una entrevista personal.

Concesión y eficacia de la autorización

Una vez que se le notifica a la persona interesada que se le concede la residencia temporal por circunstancias excepcionales, debe solicitar, en el plazo de un mes desde su concesión, su Tarjeta de Identidad de Extranjero en la Comisaría, o en la oficina de extranjeros de cada provincia.

3. La protección internacional

¿Qué personas pueden acogerse a la protección internacional?

• Personas que han visto denegada su solicitud de asilo pero se le autoriza a permanecer en España mediante resolución del Ministerio del Interior.

• Extranjeros desplazados (para aquellas personas que legalmente han sido declaradas en esta situación).

4. Razones humanitarias

¿Qué personas pueden acogerse a razones humanitarias?

Primer supuesto: • Personas víctimas de delitos racistas, antisemitas o de otra clase de discriminación (artículos 311 a 314 del Código Penal español).

• Personas víctimas de delitos de conductas violentas ejercidas en el entorno familiar (violencia doméstica). En estos supuestos es necesario que exista sentencia a favor de la víctima, para que sea concedida la autorización de residencia, si bien se puede solicitar en el momento de dictarse a favor de la víctima una orden de protección..

Segundo supuesto: Personas que puedan acreditar enfermedad sobrevenida de carácter grave que requiera asistencia sanitaria especializada, previo informe clínico expedido por autoridad sanitaria, que permita acreditar la necesidad de ese tratamiento, además de probar que éste no se proporciona en el país de origen.

Tercer supuesto: Personas para las que el regreso al país de origen para solicitar el visado implica un peligro para su seguridad o la de su familia. 5. Colaboración con autoridades administrativas, judiciales, policiales y fiscales o por razones de interés público Es una posibilidad que contempla el Reglamento poder otorgar una autorización a las personas que colaboren con las autoridades administrativas, policiales, fiscales o judiciales, o cuando concurran razones de interés público o seguridad nacional. Son esas autoridades las que instarían a los organismos competentes dicha concesión. En caso de que te veas implicado/a en una investigación bien policial, judicial, fiscal o administrativa en la que tu aportación sea importante para su desarrollo,
debes hablarlo con dichas autoridades para que procedan si lo estiman oportuno instando la concesión de la autorización excepcional.

Todas estas solicitudes podrías plantearlas ante la Oficina Única de Extranjeros de tu provincia, si existiese, ante la Delegación o Subdelegación del Gobierno o, en su defecto, en la Jefatura Superior de Policía, según la provincia de que se trate.
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